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手把手亲授:合同审查脱水干货

文/方向东 北京盈科(上海)律师事务所合伙人


律师和法务虽然都吃法律饭的,但两者还是存在一些差别的。比如,两者所处的内部环境不太一样。国内大多数律所的规模虽然都不大,但人均也有10人左右,并且律师属于律所的核心人员。相比而言,大多数企业的内部法务就很少(像华为法务部那样的规模目前是极少的),只有一两个法务的情况比比皆是,并且法务往往不属于核心人员(这是现实)。这种内部环境的差别,对于有经验的人而言,可能影响并不太大,但对于经验尚不丰富的年轻人而言,影响就比较大了。


不论是律师还是法务,合同审查几乎都是最日常的工作。如何提高合同审查水准,是律师和法务共同的追求。年轻律师或多或少会得到事务所内的带教和培训,相比而言,年轻法务往往更缺乏带教,大多只能在自行摸索中前行。


合同审查现在是法律界中一个热门话题,在微信上搜索“合同审查”,相关文章可以说不计其数。但不得不说的是,合同审查的文章大多是“合同审查指引”的路数,有经验的人不需要,但没有经验的人却很难用得上。我总觉得,谈合同审查不能简单从合同文本本身入手,而是要真正解决其中的难点和痛点。


为了解企业法务在合同审查过程中都有哪些困惑和问题,我特意做了简单调查。企业法务最困惑的问题是这些:不懂相关业务把握不住合同,面对强势对方提出的强势合同该如何处理,业务部门为了做成业务提出不完全合法的要求又该如何处理,还有企业不重视法务,法务的发展空间在哪。结合这些困惑,我来谈谈如何做好合同审查。
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一、懂业务才是审核合同的必杀技能


不论是律师还是法务,审查合同的痛点都不是不熟悉《合同法》等一般性法律法规,而是缺乏对合同背后业务的了解和把握。熟悉合同结构的人都知道,懂业务,合同条款的草拟与审核就不是难题。不了解业务,必然难以把握合同的风险点,合同也必然审查不好。举个例子说,大家对房屋租赁业务都不陌生,所以租赁合同的审查往往不是难题;但大家就不大会熟悉飞机租赁业务,所以一下子要审查飞机租赁合同,恐怕就难以把握。


不论合同背后的业务是什么,合同的根本用途就是业务实施的指引。业务如何实施,合同双方需要做什么,如何做,这些换成法言法语,就是合同权利义务了。所以说,懂业务,了解合同双方需要做什么,了解过程之中可能会产生什么意外,自然也就会懂的如何在合同条款进行把握设计了。举个简单的例子,以前外资企业的股权转让都要办理审批,不审批合同不生效。股权受让方了解这些,自然就不会在审批之前支付大比例的股权转让款了,而会把主要付款放到审批通过之后。


懂业务,自然就会审查合同,我相信大多数人都不会反对这个观点。但问题在于,法务需要懂哪些业务呢?如何才能懂业务呢?懂业务需要懂到什么程度呢?


首先,法务应该懂自己所在企业的业务。如果连所在企业从事何种业务都不清楚,谈不上是合格的法务(那些业务范围广泛的企业集团除外)。任何一家企业都有业务部门,财务部门和其他部门,全部业务细节法务都要掌握么?我觉得不需要,也不现实。就法务而言,主要的是了解与权利义务、法律风险有关的事项,包括业务中适用哪些法律法规,有哪些主管部门,有哪些行政许可,有哪些内外办事流程,有哪些合同类型,有哪些法律关系,常见的纠纷又是什么,如此等等。


如果你是房地产企业的新人,你就应该了解房地产企业如何拿地(土地出让方式和流程),如何开发,如何销售,如何管理的角度入手。比如经常讲的四证齐全是指什么,工程规划许可证是在什么阶段办理,房屋交付使用许可又是什么,物业管理服务中的包干制和酬金制分别又是指什么。


如果你是建筑企业的新人,你就应该了解招标投标的基本流程是什么,哪些项目是属于必须招标的,跨省承接业务需要办理什么手续呢,安全生产许可是什么,工程量清单和定额又是什么。


第二、年轻法务如何才能懂业务呢?对于完全不熟悉的事务,你可以用谷歌和百度做一个基本的了解。但对于法务而言,要了解业务,一定离不开法律法规。为什么呢?道理很简单,法律法规是权利义务的根源,没有法律法规甚至可以说没有权利义务。并且,法律条款的规定本身是最严谨的,比任何人的转述都重要。年轻法务一定要改掉在法学院读书时只注重理论、不研读法条的习惯,一定要去研读相关业务所涉的法律法规。从上位法的法律、行政法规,到部门规章和地方法规、地方规章,包括规范性文件都去检索出来,然后进行研读(有通读也有精读)。举个简单的例子,在审查建筑工程设计合同的时候,经常都会遇到方案设计、初步设计、施工图设计等概念,如果不了解的,研读《建设工程勘察设计管理条例》就会知道这些概念的法律意义了。


社会事务有应然的层面和实然的层面,法律法规本身属于应然的层面。如果仅了解法律是如何规定的,那还是远远不够的。律师和法务都要充分了解实然的层面(实然层面懂的越多,越专业)。比如,施工企业没有资质会导致施工合同无效,如果只到这个层面,恐怕不能解决实践当中的问题。你至少得知道,合同虽然无效,但如果工程质量合格,双方还是要参照无效合同的约定来结算工程价款的。


法务不大可能都有了解各种实然问题的具体机会,但这并不是说没有学习途径了。对于年轻法务而言,了解实然层面的途径之一就是研究判例。比如,租赁合同中经常约定逾期占用费为正常租金的2倍或3倍,这样的约定是否有用呢?你检索阅读法院的判例,就能得到较为靠谱的判断。


第三、除了法律之外,其他方面(如税收)也不能忽视,也是必须学习的业务。不少法务认为像税收和财务的事项,都应该是由财务人员去掌握的,自己不了解也没关系。我认为,这样的认识是不符合现代趋势的。法务一定要了解税收,不了解税收绝对不能称得上是专业的法务。税收体系应该说是很繁杂的,但了解所在企业有哪些涉税业务,都是些什么税,税率又是多少,这些并不太难。通过一定的学习,房地产企业法务就会容易知道,房屋销售会涉及增值税(以前的营业税)、土地增值税、企业所得税、契税、印花税,房屋租赁会涉及增值税、房产税、企业所得税,房产税又存在从价计征和从租计征两种方式。


当然,社会本身很复杂,合同背后的业务也很多,我们每个人也只能熟悉一部分业务,但学习业务的方法基本是相通的。


二、补合同是审查合同的核心方法


面对别人提供的合同,只会在现有条条框框之内看看内容是否合理,是否有矛盾,然后针锋相对地修改文字表达,但不能从宏观大局角度来把握合同,这是法务审查合同的一个常见问题。除了不懂业务的原因之外,还有审查合同的方法问题。审查合同不仅要注意现有内容的审查,更重要的是要跳出现有框架,从更全面的角度来审查现有内容是否存在漏洞。能够发现漏洞,才能把漏洞补起来,发现不了漏洞,修补完善就无从谈起。


审查合同一定要牢记合同的本质:合同系合同双方的立法,也就是双方的交易安排和行动指引,必然包括两个方面,其一是正常交易应有的安排(双方各自所需要完成的事务),其二是防止交易发生意外的预防安排(防止意外发生,以及意外无法避免时的补救措施)。换成法律的语言,正常交易安排实际上就是双方的权利义务,防止发生意外的安排就是违约责任、合同解除终止。


了解了合同的本质,再去审查合同,则时刻都会有正反两根“弦”。从这两根“弦”出发,把双方各自权利义务、违约责任进行一个列表对比,你就容易发现合同现有条款是否遗漏、缺失了重要或必要内容。在具体查漏补缺时,可以运用时间顺序法(交易时间顺序安排)、办事流程法(双方各自办事流程)、权利义务对等法(一方的权利就是另一方的义务)、假设法(任何正常安排都可能存在违反可能)。运用这样的方法,把现有的合同修补完善起来,基本可以保证合同不会出现重大缺失,也不容易落入对方的陷阱。


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、审查合同也要讲究重要性原则



法律人审查合同通常都会追求全面,力求面面俱到,这是严谨的表现。但严谨、全面不等于没有轻重之分,不等于胡子眉毛一把抓。审查合同的重心应放在防范重大的法律风险,能抓住重点才能体现法务的价值。


比如,在审查房地产买卖合同时,我们都会注意何时付款、何时过户、何时交房等事项。但如果出售人财务状况不佳,债权人很多,在这种时候,买受人面临的最大风险就是,首付款支付了,产权尚未过户,房屋被其他债权人查封,交易无法继续,付出去的房款也难以收回。面对这种情况,排除“钱房两空”的风险就是重中之重。其实,如果能够判断出最大风险是“钱房两空”,解决倒不是太难了。如果有诉讼经验的话,就会容易防范这种风险。按照现行司法解释,如果首付款已经支付、房屋也已经交付,购房人可以对司法查封提出异议。在审查合同时,就可向买受人提出建议,应在合同中约定在首付款支付当日就办理交房,万一交房后过户前被查封,购房人可以依法提出异议、排除查封。


在重大业务之中,合同双方往往要求(或是容易接受)订立复杂严密合同。但大量的日常业务之中,却不可能订立那种复杂严密合同(这里面有各种因素,包括缔约成本方面)。在这样的情况下,我们该如何审查合同呢?我的一个观点是,在没法做到完美合同的情况下,审查的重点应该是合同的商务条款。理由很简单:法律条款的缺失,很容易引用相关法律规定进行弥补。比如,没有约定诉讼管辖,完全可以根据法律规定在被告所在地、合同履行地起诉。但如果商务条款缺失,则很难通过援引法律规定进行弥补。比如,双方对于价款或计价方式约定不明,即使可以援引法律规定进行处理,但最终结果可能与双方原先的预期均有很大差距。


四、审查者要有判断和担当


法务经常遇到的情形是,对方根本不同意修改他们的强势合同,企业内的业务部门也建议你不要修改了,而法律人那颗保守的责任心却在说,这样怎么能行呢。结果,法务经常处于一种内外纠结的境地。其实,面对这种情形大可不必太纠结。合同虽然是平等主体之间的协议,但这里的平等仅是法律地位的平等,并非市场地位的平等。市场地位有强有弱,市场地位决定了合同地位,这种地位也并非法务就可以改变的。这种合同的风险,也是企业所必需面临的风险,应由决策者承担。


法务经常遇到的另一种情形是,业务部门从事的相关业务在法律上没有明确法律依据,有些游走在灰色地带,有些明显属于违法的。面对这种情形,法务也容易产生纠结,说不行吧,业务部门肯定不高兴;说行吧,法律上又难保万全。这种问题处理不好,法务与业务人员还容易产生矛盾,互相看不对眼。


法务工作的职责之一就是尽量防范法律风险,但也不能死板和僵化,不能总是否定的心态来面对业务。面对灰色或违法问题,法务既要在法律性质上做出判断,也要尽量在法律后果上做出量的判断(这很难,但有必要)。比如,以前的企业之间借贷合同是绝对无效的,现在企业之间的借贷合同属于有条件的有效了。即使是在以前,借贷合同无效并不等于借款人不用支付任何成本,在实践当中,法院多数是会判决借款人按照银行贷款利率向出借人支付资金使用费的。有了这个判断,即使合同无效,在很多情况下对双方其实没有太大影响。


社会是在发展的,法律本身总有些滞后性。表面上看,突破现行法规是违法的,但从另一方面去看,突破不合理的过时法规也是在推动社会进步。所以,在没有重大法律风险的情况下,法务应该帮助业务部门在风控可控的情况下,做成业务。


举个例子,现在各地方政府都要求商品房销售价格备案,开发商实际销售时不能突破备案价。政府文件上规定,备案价可以申请变更,但实际上在操作层面绝对不允许变更(地方政府为了在纸面上控制房价,也是无所不用其极)。市场价格早已突破备案价了,开发商是不可能按照备案价销售的。为了解决这种问题,开发商都会把实际销售价款分拆成几个部分,除了备案销售合同之外,还另外签订装修合同,或者车位销售合同,把超过备案价的价款计入到那些不备案的合同之中。由于当地政策的原因,车位无法办理产权转让,实际上签订的都是70年的车位使用权转让协议。就法律性质而言,这种使用权转让协议实质上是租赁协议,依照合同法租赁期限超过20年的无效。如果这样的车位转让协议无效的话,则购房人可能会要求开发商退回超过20年期限的对应款项(该款项实质是房款的一部分),开发商有大风险。但如果转让协议只写20年的,开发商没有风险了,但购房人不会接受,这是业务部门面临的难题。面对这样的情况,法务完全可以判断风险大小,并做如下设计,解决业务部门的难题:转让年限只写20年,所有价款仅是20年的转让款,但协议中特别约定剩余年限无偿赠送给购房人。


五、养成好习惯是长足进步的基础


不论是学习业务还是判断合同的风险,把握合同的重点,都并非一朝一夕之功。况且,合同审查能力的长进,往往不在合同之内,而在合同之外。成长虽难,但也并非没有办法。对于企业法务而言,最重要的是要养成好的工作习惯。我这里简单的说一个习惯,那就是工作中遇到的问题,绝对不能轻易放过,而是要把问题彻底弄清楚。经常有人说一万个小时定律,就是你花的时间足够多,自然就专业了。我这里说“1000个问题定律”,就是在你的领域也不过是1000个问题,如果你能弄明白1000个问题,绝对是专业人士。养成好习惯并非是心灵鸡汤,而是可以操作的。说得再具体点,你每遇到一个小问题,就把问题写下来,然后把这个问题现有的规定、文章、判例都搜集起来,形成一个专题,这就是专题学习法。


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日期:2017-3-12
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